Reducción de capital y crear reserva indisponible.

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Resolución de 25 de enero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, contra la nota de calificación del registrador mercantil y de bienes muebles XI de Madrid, por la que se deniega la inscripción de una escritura de reducción de capital social de sociedad limitada.

En el recurso interpuesto por don AHT, Notario de Madrid, contra la nota de calificación del Registrador Mercantil y de Bienes Muebles XI de Madrid, don FJLlV, por la que se deniega la inscripción de una escritura de reducción de capital social de sociedad limitada.

Hechos

    I

Mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid, don AHT, el 20 de noviembre de 2009, con el número 2372 de protocolo, la mercantil «N A, S. L.», procedió a reducir su capital social, en un primer acuerdo, para compensar pérdidas y, en un segundo acuerdo, por otro importe, para constituir una reserva voluntaria indisponible durante cinco años.

    II

Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil y habiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15.2 de dicho Reglamento, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defectos que impiden su práctica: Entidad: N A, S.L. En sociedades limitadas no procede la reducción de capital con la finalidad de constituir una reserva voluntaria pues no está contemplada dicha posibilidad en el artículo 79 de la Ley. No quedan garantizados los derechos de los acreedores del riesgo que supone la disminución del patrimonio vinculado por la cifra del capital social que garantiza los créditos (Resolución D.G.R.N. 24-5-2003, «BOE» 8 de julio de 2003). En este caso, al ser voluntaria la reserva indisponible, a diferencia de lo que ocurre en los casos de los artículos 40 bis y 80.4 de la Ley, no quedarían garantizados los derechos de los acreedores ante un posible acuerdo de la Junta General en sentido contrario. (sigue pie de recursos) Madrid, 18 de Enero de 2010 El Registrador (firma ilegible y sello con el nombre y apellidos del Registrador)».

    III

Contra la anterior nota de calificación, don AHT, Notario autorizante, interpone recurso en virtud de escrito de fecha 16 de febrero de 2010, en base entre otros a los siguientes argumentos: 1.º El carácter dispositivo y no imperativo del artículo 79 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, como se deduce con carácter general de la Exposición de Motivos, con los límites del artículo 12.3 de la Ley, de modo que debe entenderse que está permitido todo aquello que no está expresamente prohibido. Del artículo 79, de su literalidad se deduce que la reducción de capital social «podrá» tener las finalidades expresadas en el precepto, pero no dice que «sólo» tendrán esas finalidades. Por lo tanto, no se infringe ninguna norma imperativa. Tampoco viola ninguno de los principios configuradores de las sociedades de responsabilidad limitada, como su carácter cerrado y la conjunción de aspectos capitalistas y personalistas, que no se contravienen por el presente acuerdo de reducción del capital; 2.º En segundo término se manifiesta en la nota de calificación que no quedan garantizados los derechos de los acreedores ante un posible acuerdo de Junta General en sentido contrario al carácter indisponible de la reserva. Sin embargo al atribuir a la reserva el carácter de indisponible se logra precisamente proteger los derechos de los acreedores, a semejanza del artículo 80 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, relativo a la reducción de capital social con devolución de aportaciones, que prevé la constitución de dicha reserva indisponible. Por último alega la Resolución de esta Dirección General de 24 de mayo de 2003.

    IV

El Registrador emitió informe el día 22 de febrero de 2010 y elevó el expediente a este Centro directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 79 y siguientes de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 163 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; 317 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital; y la Resolución de esta Dirección General de 24 de mayo de 2003.

1. Se plantea en el presente recurso la posibilidad de llevar a cabo una reducción del capital de una sociedad de responsabilidad limitada a través del procedimiento de disminuir el valor nominal de las participaciones en que se divide y con la finalidad de constituir una reserva voluntaria indisponible durante cinco años, sin llevar a cabo restitución de aportaciones a los socios.

2. El artículo 79 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada contempla dos posibles finalidades en la reducción del capital social: La restitución de aportaciones a los socios –una reducción por tanto efectiva o real de aquél–; o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio contable disminuido a causa de pérdidas –reducción puramente contable o nominal–. Pero esa enumeración no es exhaustiva pues el propio texto legal contempla otros supuestos de reducción, que vienen a ser una consecuencia o efecto necesario de otras situaciones en las que la sociedad viene obligada a amortizar determinadas participaciones y que obligan a adoptar medidas de garantía para los acreedores, constituyendo una reserva temporalmente indisponible con la fracción del capital desafectado (cfr. artículo 40.2) o remitiendo al régimen previsto para el caso de devolución de aportaciones (artículo 103).

3. Lo que resulta claro es que la Ley no impide la dotación de las reservas como finalidad de una posible disminución del capital. Por el contrario existen argumentos importantes para su admisión: se refuerzan los fondos propios; no se perjudica a acreedores sino que se refuerza su garantía al incrementar la base patrimonial de la sociedad; la misma Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada permite sustituir el régimen de responsabilidad de los socios y de la sociedad, en los supuestos de reducción de capital social con restitución de aportaciones, si al acordarse la reducción se dota una reserva con cargo a beneficios o reservas libres por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social (artículo 80.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada). Asimismo, la posibilidad de reducción del capital sin restitución de aportaciones y dotación de una reserva voluntaria ha sido reconocida por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en cuyo artículo 317 se admite la posibilidad de reducción de capital por constitución de reservas voluntarias). Finalmente esta posibilidad fue «obiter dicta» admitida por la Resolución de este Centro Directivo de 24 de mayo de 2003. Debe destacarse que dicha Resolución se dictó en un contexto de situación financiera que no hacia probables estas figuras (por eso se consideraban llamativos pero no prohibidos los supuestos que llevaran a inmovilizar la reserva voluntaria), a diferencia de la coyuntura económica actual donde la reducción de capital puede ser más frecuente como fórmula contable que facilita la financiación externa al dotar de mayor solvencia a la sociedad.

4. Desde la perspectiva de protección a acreedores tampoco existe inconveniente para permitir esta figura de reducción de capital. No tendría sentido admitir fórmulas de reducción con restitución de aportaciones y rechazar las que permiten mantener inalterados los fondos propios. En efecto, el sistema ordinario de reducción con restitución de aportaciones, gira básicamente en torno a la imposición de una responsabilidad temporal y solidaria de los socios junto con la sociedad hasta el importe de las cantidades percibidas por las devoluciones de sus aportaciones (cfr. artículo 80.1 a 3 de la Ley), lo que exige una perfecta identificación de los mismos y la concreción de las cantidades percibidas por cada uno de ellos con su correspondiente publicidad registral (apartado 5.o de dicha norma). Pues bien, la reducción de capital sin restitución de aportaciones y con constitución de esa reserva voluntaria indisponible, supone en la práctica hacer efectivo el régimen de responsabilidad solidaria previsto legalmente pues los socios no reciben nada en la reducción.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del Registrador en los términos que resultan de los anteriores pronunciamientos.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 25 de enero de 2011.–La Directora General de los Registros y del Notariado, MAAD.

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